浅论如何完善我国股东代表诉讼制度

摘要：随着我国社会主义市场经济的迅猛发展，我国公司高管的问题也日益突出，为了规制新出现的问题,和适应我国市场经济发展和与国际接轨的需要，十届全国人大常委会第十八次会议通过了新《公司法》,引入了股东代表诉讼制度,它强化了公司治理结构中的监督机制,对保护股东尤其是中小股东的利益和完善公司治理结构具有重要的意义。但是，其存在的不足之处也很明显,主要表现在对股东代表诉讼制度的原告主体资格、当事人地位、被告范围、前置程序、诉讼费用的担保和承担等几个关键问题没有作出明确的规定，要充分发挥股东代表诉讼制度的作用,还需要在这些方面予以进一步完善。

关键字：股东代表诉讼制度   新《公司法》    起诉条件    程序问题     立法建议

    随着我国社会主义市场经济的迅猛发展，我国公司高管的问题也日益突出，为了规制新出现的问题，新《公司法》于十届全国人大常委会第十八次会议通过，并于2006年1月1日起施行，它大胆的吸收了国外一些行之有效的做法，借鉴了国外股东代表诉讼制度，这是我国《公司法》立法上的重大突破，填补了立法上的空白与漏洞，这对于保证公司义务的执行，监督公司董事、高级管理人员、监事代表公司从事的行为，纠正公司内部违反章程和管理规则的行为具有重要的意义，为保护公司、股东利益和公司的长远发展与健康运行提供了强有力的法律保障。

一、股东代表诉讼的概述

股东代表诉讼制度创始于英国，全面发展在美国。目前许多国家和地区，如法、德、西班牙、加拿大、菲律宾、日本和我国台湾地区的商法和公司法中都规定了股东代表诉讼制度。①我国新《公司法》引入股东代表诉讼制度，是适应市场经济和与国际接轨的需要，加强公司治理结构，更好地保护了广大股东的合法权益。所谓股东代表诉讼制度是指当公司的利益受到控制权的股东、董事或其他管理人员的侵害而公司却拒绝或者怠于通过诉讼追究侵害公司利益者的法律责任时，具备法定资格的的股东为了维护公司的利益，依照法定程序，以自己名义代位公司对侵害人提起诉讼追求侵害人民事法律责任，所得赔偿归于公司的的一项诉讼制度。由于股东诉权派生于公司的诉权，英美法系国家叫股东派生诉讼（Shareholder’Derivative Action）。因为股东代表公司行使诉权,大陆法系国家叫股东代表诉讼(Shareholder’ Representative Action),日本称之为股东代位诉讼，而从新《公司法》的法条可见我国使用的是股东代表诉讼的概念②。

股东代表诉讼区别与股东直接诉讼，具有自身的法律特点：

一方面，股东代表诉讼具有代位诉讼的特征：在公司应该亲自行使而拒绝或怠于或不能行使其损害赔偿请求权时，原告股东为了避免公司损失，最终也是避免自己损失，只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这就是股东代表诉讼的代位诉讼属性，是股东代表诉讼最本质的特征。

另一方面，股东代表诉讼具有代表人诉讼的特征，因为公司中还有其他股东的存在，因此某一股东在代位行使公司诉权的同时，也以为着代表公司的其他处于同样状态的股东提起诉讼，因而其他股东不得以同一诉讼标的和同一诉讼理由再行起诉，这就是股东代表诉讼的代表诉讼属性。

股东代表诉讼制度之所以能在两大法系的众多国家和地区得以采用，并在该制度自创立至今100多年仍不断发展，为各国在实践中广泛使用，是因为它有重要的实用价值。

股东代表诉讼的价值首先在于保护少数股东的利益，“从公司内部视角看，公司董事、经理、大股东等掌控着公司的意志和行为，他们是公司内部各利益主体中的强者，也是最容易滥用优势地位侵害弱者权利的人；少数股东由于势单力薄，加上信息不对称，搭便车等因素，因而成为公司内部易被压迫和剥夺的一族。正是基于保护少数股东权益的初衷，立法者才决意打破种种常规，毅然引入股东代表诉讼制度。”③该制度为中小股东利益的保护开辟了一条司法救济的途径。

股东代表诉讼制度的价值还在于强化了股东对公司经营的监督，完善公司的法人治理结构，公司本身是一个抽象的概念，必须由公司机关来运作，股东不能直接干预公司经营，只能通过股东大会对经营管理层进行监督④。由于股东大会是非常设会议体的机关，股东大会的内部经营监督作用的发挥带有很大的局限性。特别是进几十年来，传统的股东大会中心主义向董事会中心主义转型，现代西方公司法大都出现削弱股东大会的权限而强化董事会权限的立法趋势。这种变化导师股东大会对董事会监督的弱化，换言之，即股权对经营权的制约缺乏力度，致使公司的实际控制者（董事会及经营管理层）有机会为实现自身私利而直接或间接地损害公司的利益。为此，西方国家公司立法引入了股东代表诉讼这一监督形式。在特定情况下，让股东代位公司对侵害公司利益的人提起诉讼，强化了股东对公司经营的监督，是对原有公司内部监督机制的完善。

二、股东代表诉讼的起诉条件

根据新《公司法》第152条和《民事诉讼法》第108条的规定，提起股东代表诉讼的起诉条件是：

   （一）股东代表诉讼的原告必须是该案件的股东。在这里必须注意：并非该案件公司所有的股东均有权提起这种诉讼，有权提起这种诉讼的股东要具备一定的资格。新《公司法》对有限责任公司股东在持股时间上和持股数量上没有限制，任何股东都有权提起股东代表诉讼，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定功能的人合性质，一般不宜对股东的资格作出限制。而对股份有限责任公司股东在持股的时间上和持股数量上都有限制，即股份有限公司必须连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东⑤，才能够提出请求。之所以对股份有限公司股东作为原告在资格上作出一定的限制是因为股份有限责任公司股东人数众多，股东之间纯粹是资合性质，如果没有持股要求，则可能导致股东恶意或滥用股东代表诉讼提起权，影响公司的正常经营活动，损害公司的名誉。所以，新《公司法》很好地把握了股东代表诉讼制度利益平衡的设计，对可以提起诉讼的原告股东规定了恰当的持股期限和持股数量的限制，实现了既能维护股东权益又能保障公司经营顺利的制度目标。

   （二）股东代表诉讼的被告必须是损害公司权益的董事、高级管理人员、监事及其他人。关于股东的被告包括哪些，也就是股东代表诉讼被告的范围，对此问题各国法律规定不一，一种是以英美为代表的模式，股东代表诉讼的被告范围十分广泛，只要是以不当行为侵害了公司利益的人，不仅可以是公司的董事、经理、监事，也可以是公司以外的第三人，都可成为股东代表诉讼的被告。另一种是以大陆法系日本和我国台湾地区为代表的模式，股东代表诉讼的被告范围做了较为限制的规定，仅限于董事⑥。笔者认为，如果将股东代表诉讼的被告范围仅限于董事、高级管理人员等公司内部人员，则有损建立股东代表诉讼制度的意旨。而公司以外的第三人，甚至是行政机关的不当行为对公司利益造成侵害，公司怠于追究其法律责任时，赋予股东代表诉讼提起权也是符合该制度建立的目的。我国新《公司法》将公司董事、高级管理人员、监事等公司内部人员，以及公司以外的第三人都列为股东代表诉讼的被告，扩大了对公司利益的保护范围。

（三）股东代表诉讼的被诉对象必须是可诉行为，原告股东提起代表诉讼，指控被告的行为必须是可诉行为，具体包括，一是董事、高级管理人员、监事执行职务违反法律、行政法规、公司章程及公司内部管理规则的，给公司造成损失的行为；二是董事、高级管理人员、监事违反诚信和勤勉义务的，给公司造成损失的行为；三是公司以外的第三人侵犯公司合法权益的，给公司造成损失的违法和其他不适的行为。

三、股东代表诉讼的程序问题

（一）前置程序，即“竭尽公司内部救济”，该前置程序是指股东在提起诉讼之前，必须向公司董事会、监事会或监事提出请求公司对侵害公司利益的有关当事人提起直接诉讼，只有当董事会、监事会或监事接到请求后，在一定的期间内拒绝或怠于提起诉讼时，股东才有权起诉。我国新《公司法》引入股东代表诉讼制度时设置了前置程序，规定对于董事和高级管理人员应该由股东先书面请求监事会或者监事向法院提起诉讼；对于监事，股东应先书面请求董事会或执行董事向法院提起诉讼。

（二）诉讼管辖，关于诉讼管辖问题，可以依照《民事诉讼法》第22条第2款规定，对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。根据新《公司法》第10条规定，公司提起诉讼，可向公司的主要办事机构所在地人民法院起诉。

（三）举证责任的分配，我国《民事诉讼法》第64条明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据予以证明，否则就要承担败诉的后果，即要实行谁主张谁举证。

四、关于股东代表诉讼制度相关方面的立法建议

  （一）原告的主体资格。

   第一，关于股份有限公司原告股东的持股比例限制的问题，从防止股东滥诉的角度，我国新《公司法》对原告股东的持股比例进行限制无可厚非，但关键是比例限制的度是否合理。如果对持股比例的规定不合理就会限制了绝大多数股东起诉权利，这与设置股东代表诉讼制度保护中小股东权利的本意相违背。从目前我国实际情况看，各公司（尤其是上市公司与非上市公司之间）股本大小差异甚大，以统一的持股比例作为原告资格标准在各公司股东之间可能出现实际上的不平等；另考虑到目前我国各公司股东的实际持股情况，我国新《公司法》规定的原告股东“单独或者合计持有公司百分之一以上股份”限制标准显得偏高了些，绝大多数投资者不具备原告资格。

因此，建议我国《公司法》在重新设计原告股东持股比例限制时，应考虑到目前社会投资者平均的持股数额，适当降低持股比例的限制，并将上市公司与非上市公司区别开来，分别设计合适的持股比例，让大多数投资者能够具有原告资格。如果在持股比例的设计上有困难，也可以借鉴美国和日本的立法例，即采取单独股东权，不规定原告股东的持股比例或数额，但为了防止滥诉，可以要求持股比例或数额过低的原告股东提供适当的担保⑦。

第二，关于股份有限公司原告股东的持股期间问题。在这一点上，我国《公司法》没有采用美国的“当时股份拥有”规则，而是借鉴日本、韩国及我国台湾地区的立法例，要求原告股东需连续持股一百八十日以上⑧。如前所述，从防止滥诉的角度，“当时股份拥有”规则则应该更合理些。但是“当时股份拥有”规则也有弊端。例如那些在侵害行为发生以后才持有公司股份的股东，在受让股份时可能并不知道侵害行为的存在，而这些侵害行为所造成的损失后果，却可能一直延续直接或间接损害到此后受让股份的股东的利益。如果采用“当时股份拥有”规则，就可能会损害还这些股东的民事权益和诉讼权利。此外，实务中如何确定“当时”也是很难操作的。我国没有采用“当时股份拥有”规则，也应该是考虑了这些因素。

虽然我国新《公司法》中对原告股东的持股期间作了明确规定，但是，该期间的合理性，也是值得探讨的。本文认为，对股份有限公司尤其是上市公司而言，该期间偏长了些。因为股份有限公司尤其是上市公司的流通股股东，购买股票的目的主要是为了从股市买卖差价中获利，所以他们持股的期间通常不会太长。如对原告资格规定过长的持股期间，实际上将把大部分股东排除在原告范围之外，显然与股东代表诉讼制度要保护中小股东权益尤其是社会投资者的目的不符。所以，对其持股期间可以规定的短一些。此外，还必须规定一些例外情况，以保护股东的诉讼权利。如公司本身成立不满规定的持股期间的除外；股东对其持股后发生的侵害行为提起诉讼，不受持股期间的限制；在出现不立即提起诉讼将会导致损失无法弥补的情况时，如有关财产将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况，持股未达到期限的股东也可提起诉讼。

   （二）当事人地位的确定，这里的当事人指的就是公司，由于股东代表诉讼利益直接归于公司，而且公司要受既定判定的约束，因此，公司是股东代表诉讼中必不可少的当事人。那么公司在这次诉讼中究竟处于什么地位，各国立法不一。

英美法采取强制性的立法方式，《联邦民事诉讼规则》第23条明确规定，股东代表诉讼中，公司必须作为被告参加诉讼，而且股东在起诉时就必须将公司类为被告。英国也是如此⑨。但是美国代表诉讼中的公司又有双重的地位，由于公司拒绝或怠于以自己的名义作为原告起诉其债务人，相对于原告股东而言它是名义上的被告；而原告股东所行使的诉权的真正所有人恰恰是公司，它所维护的也是公司的利益，诉讼的利益归属于公司，故公司在代表诉讼中又是真正的原告。

日本则采取较为宽松的立法方式。日本《商法典》规定，股东和公司可以参加代表诉讼，但是提起代表诉讼的股东在提起诉讼后，应当即时将该诉讼告知公司⑩。可见，日本法并未强制原告股东在提起代表诉讼时将公司列为当事人，而允许公司在诉讼开始后参加近来。对此，有学者认为，在日本的股东代表诉讼中，公司既不是原告，也不是被告，而是一种诉讼参加人。

我们建议，在我国股东代表诉讼当事人设计的问题上，应把公司规定为必须参加诉讼的第三人，法院应通知公司作为第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司能够了解诉讼进程，承受诉讼结果，防止原告股东的不当诉讼行为以及诉讼提供证据。

（三）关于被告的主体范围问题，我国新《公司法》规定被告的主体是董事、高级管理人员、监事和“他人”。对于“他人”的范围尚待明确，根据我国实际，笔者认为股东代表诉讼被告的范围应该包括；（1）公司的董事、监事、发起人、清算人、经理及其他高级管理人员；（2）大股东或控制股东；（3）通过不正当关联交易损害公司利益的关联交易方；（4）证券公司；（5）中介机构，如会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、和投资顾问公司等；（6）其他侵害公司利益的当事人。

（四）关于前置程序问题，我们认为，（1）对于高级管理人员及第三人侵害公司利益的，股东应先提请董事会提起诉讼，因为董事会是对外代表公司的机关，当董事会拒绝或怠于起诉的，股东方可代位提起诉讼；（2）对于董事会、董事侵害公司利益的，股东应先提请监事会提起诉讼是合理的；（3）对于监事会、监事侵害公司利益的，股东应先提请董事会招集临时股东大会，由股东向股东大会起诉监事会或监事，是因为监事会是法定的公司监督机关，如果董事会借此制衡监事会，监事会的监督力度就会减弱，就不敢监督董事会了。我国的监事会本来就监督乏力，如果再赋予董事会这个权限，将束缚监事会的手脚，监事会的监督功能将日间萎缩。

（五）诉讼管辖问题，在前述中可以看到，按照我国现有的法律股东代表诉讼应向被告住所地人民法院管辖或公司的主要办事机构所在地人民法院起诉。至于什么是“主要办事机构所在地”和“次要办事机构所在地”，我们要清楚。“主要办事机构所在地”是指决定和处理公司事务的机构所在地，是管辖全部公司组织的中枢机构。在公司的“办事机构”只有一个的情况下，即以该机构的所在地为公司的住所，在公司的“办事机构”有多个并分别位于不同的地方时，就要区分公司的“主要办事机构”和“次要办事机构”， “主要办事机构”的确定就是以公司的登记为准，即以公司登记时所注明的主要办事机构为公司的住所。

（六）举证责任的分配，笔者认为，对股东代表诉讼中的举证责任分配，不能一概而论，不同情况，区别对待，（1）对公司董事、高级管理人员、监事侵害公司利益,原告股东提起股东代表诉讼的,人民法院可依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条：“在法律没有具体规定，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人们法院可依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”，之规定，，通过举证责任倒置制度来确定举证责任的承担；（2）对公司以外的第三人侵害公司利益，原告股东提起股东代表诉讼的，按《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，通过举证责任制度来确定举证责任的承担

（七）诉讼费用的担保和承担，在公司法中规定股东代表诉讼制度，可以有效制约公司董事、高级管理人员，监事的行为，保护中小股东的利益，防止股东滥用股东代表诉讼提起权，各国商法或公司法对提起股东代表诉讼都规定了具体的条件，有的国家如美国、日本规定了诉讼费用的承担制度，以遏止滥诉和“敲竹杠”行为⑾。笔者认为，作为一种阻却恶意诉讼的促使，要求原告股东向被告提供诉讼费用担保的制度，有其借鉴意义，但是要根据实际情况，毕竟我国股东代表诉讼制度处于创设阶段，绝不能因过重的担保负担而打击股东提起代表诉讼的积极性，阻碍股东代表诉讼制度的实施，只有在确实必要时才可以要求原告向被告提供担保，则由人民法院自由裁量确定，担保金额也又人民法院裁定。通常情况下，人民法院受理原告诉讼后通过其提交证据形式审查，如果原告主张有充分证据支持，有非常大的胜诉可能，则人民法院可以不要求其提供担保，如果原告证据明显不充分，为防止给被告造成不必要损失，则人民法院可以要求原告提供相应担保，如果被告要求人民法院责令原告提供相应的担保，被告必须举出充分的证据，使人民法院确信原告起诉所依据的事实不存在，或者原告的起诉行为缺乏善意，不存在使公司及其股东获益的任何合理的可能。

（八）关于原告的补偿问题，新《公司法》没有就原告的补偿问题作出明确的规定，应该予以完善。

股东代表诉讼中，股东为了公司的利益代位公司提起诉讼胜诉后取得的赔偿也归于公司，参与诉讼的股东自身并未获得直接利益。虽然通过维护公司的利益实质上维护了全体股东的利益，包括其自身的了利益，但未参与诉讼的股东也因此搭便车受益。可见，如果提起诉讼的股东为诉讼支付的代价不能得到补偿的话，股东就会应为缺乏动力与激励机制而不会去提起代表诉讼。

在原告胜诉的情况下，被告则对公司进行赔偿，而非对原告进行直接赔偿。此时，就应当由公司向原告股东补偿，包括股东因此而支付的诉讼费用，、律师费、误工费、交通费、食宿费、通讯费以及其他为诉讼所花费的合理费用进行足额补偿。

原告股东败诉时，如果原告具有恶意，则应向公司和被告作出赔偿；如果原告股东并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻倾向股东代表诉讼之立法意旨。

（九）关于股东代表诉讼的既判力问题，股东代表诉讼中，原告为提起诉讼的股东，被告为被追究责任的公司董事，判决的效力是否及于该股东与被告董事。至于判决的效力是否及于未起诉的公司和其他股东，涉及到股东代表诉讼的性质，是值得谈到的问题。

笔者认为，股东代表诉讼确定判决的效力应及于未起诉的公司及其他股东。因为：（1）判决既解决有关的纠纷，其既判力就波及到与当事人地位有关的特定的第三人。未起诉的公司及其他股东都是潜在的当事人，而且是股东代表诉讼的利益归属主体，即原告股东胜诉，他们也因此而获得利益。故判决的效力应及于他们。（2）相同类型的诉讼要求在利害关系人之间作出同一的解决，以防止因个别，相对的解决方式导致纠纷解决不彻底，重复诉讼，浪费司法资源。（3）股东代表诉讼中，未起诉的公司及其他股东除了原告股东告知其参加诉讼外，法院依职权还要进行诉讼通知。未起诉的公司及其他股东能够知悉代表诉讼，可以及时向法院主张参加诉讼，以维护自己的权利。换言之，只要在程序上保证了公司及其他股东的诉讼权利，判决的既判力及于他们就是正当的。

注释：

①②陈静波   论新《公司法》确立的股东代表诉讼制度  法学论坛，2006.09  109页

③胡滨，曹顺明  股东派生诉讼的合理性基础与制度设计 [J]. 法学研究，2004（4）：92—103

④江华，陶娟 完善我国股东代表诉讼制度的法律思考  北京工业大学学报，2005年12月  55页

⑤新《公司法》第152条

⑥陈静波   论新《公司法》确立的股东代表诉讼制度  法学论坛，2006.09  110页

⑦⑧张煌  论股东代表诉讼的原告资格   法学研究，2006年第4期   94页

⑨⑩王秋荣，杜凯   论股东代表诉讼制度及其完善  法学研究，2006年6月   48页

⑾陈静波   论新《公司法》确立的股东代表诉讼制度  法学论坛，2006.09  111页

参考文献：

⑴胡滨，曹顺明  股东派生诉讼的合理性基础与制度设计 [J]. 法学研究，2004（4）：

⑵张忠野     公司治理的法理学研究  北京大学出版社   2006年1月第1版

⑶房绍坤，郭明瑞   公司法案例教程   北京大学出版社   2004年7月第1版

⑷曹富国 少数股东保护与公司治理  社会科学文献出版社  2006年4月第1版

⑸王秋荣，杜凯   论股东代表诉讼制度及其完善  法学研究 2006年6月第28卷第3期

⑹赵继明，喻永会  股东代表诉讼案件的诉讼管辖  

⑺苟晓平    论股东代表诉讼前置请求程序谈    法学杂志

⑻颜运秋    公司利益相关者派生诉讼的理论逻辑与制度构建  法商研究2005年第6期

⑼陈静波   论新《公司法》确立的股东代表诉讼制度  法学论坛，2006.09

⑽张煌  论股东代表诉讼的原告资格   法学研究，2006年第4期