试论破产法的经济原理

摘  要：在研究我国的破产法原理时，学者们多从其基本原则进行研究，而忽视它的经济原理。笔者认为，更好的理解破产法的经济原理比提出一些空洞的原则要有意义得多。本文讨论了破产法的经济原理。对于破产法的立法价值和破产法是如何对破产程序中的战略行为进行规范作了较为详细的论述。本文只对破产过程中产生的战略行为作了预测和描述，这些预测是否能被现实加以证明还需要今后调查的证实。

关键词： 破产机制     破产法    战略行为

一、 破产法的立法经济原理 

在了解破产法的立法经济原理之前，我们有必要了解破产机制及其经济作用。因为破产法就是为了破产机制达到预期作用而服务的。

1．1  破产机制及其作用

破产是指债务人不能清偿到期债务，从而被人民法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债务人的活动[①]。

完善的破产制度是衡量一国市场经济是否健全的一个重要标准。市场经济需要竞争，而竞争必然导致优胜劣汰，这就需要破产机制使劣势企业合法有序的退出市场。

从破产债务人和债权人来看，破产机制即平等的保护了债权人的利益又使破产企业债务人商主体资格消灭，使其合法退出市场。从整个社会利益看，破产法一是有利于降低企业代理成本的作用，即破产机制提供了一个监督企业代理人（管理人员）的有力的外部监督机制；二是破产机制对促进竞争以优化资源配置起了巨大的作用[②]。

1．2 制订破产法的经济原理

在英国和美国，破产法从一开始就是成文法，而非普通法。这一事实很具有说服力，如果“适者生存”的观点真是正确的话，那么，我们就应该看到破产法会属于普通法，因为普通法，反映的是人类社会自然而然的演变中智慧的积累。然而，英国的第一部破产法于1542年在上议院通过，美国的第一部破产法于1800年在国会通过。这一事实表明，破产法象任何成文法一样，是服从于集体意愿的主动控制的，而非市场自然演变之结果。

破产法在不同的经济时期有着不同的价值。中世纪的破产法是为了惩罚采用欺骗手段的债务人。十二铜表法规定：“债权人，作为可采取的最后手段，可以把债权人的身体砍为数段。”而上世纪钱得勒法案的价值则大为不同，它不是着重对付那些牵涉到债务人的所作所为的法律，而是设法调整由于债务人的财务状况而导致的经济形势。而且在钱得勒法案中，破产被简单的定义为一种资不抵债的财务状况。破产法的发展——特别是重组条款——是与社会整体利益的关注紧密相联的。在历史上，制定破产法的愿望往往是同萧条相伴相随的。在普遍不利的金融形式下，在那些诚实的但还不起帐的债务人的悲境中才有着对破产法案的唯一合理的需要。这样的法律不应必须或主要为清算他们的资产而制定，而是要给他们以解脱。现在，根据“法学和经济学”学派中权威的破产理论家托马斯·杰克逊的说法，“破产法，就其核心来说，是一部汇集债务的法律。”其中心意图是解决债权人的集体问题：“单独的债权人的赔偿要求会因为不合适宜地抽走必要的经营资产而导致债务人的企业遭到瓦解。”“设立一个债权人集体行动的体制的最突出的理由是，要确保债权人，在要求他们各自的赔偿份额时不要在实际上损害那些将要用于向他们进行赔偿的资产的总价值。”本文的第二部分将结合我国破产法对此进行详细的探讨。

二、 破产法规范的经济逻辑原理

当一个企业破产时，股东在该企业中已无剩余资产或他们的剩余资产只占总资产的很小一部分。这时，债权人必须决定怎样最佳的去处理债务人的资产。债权人在取得控制权后必须作出两种基本的集体性决策。首先，他们必须决定怎样恰当的去利用债务人的资产（配置性问题）。通常，他们有如下的三种选择：（1）将资产逐件的卖掉；（2）将企业作为整体出售；（3）整顿和重组该企业的资产结构以便继续经营。任何一种方法都可以经债权人或债务人协议或破产程序得以实现。作为一个整体，债权人有共同的利益驱动去最合理的利用债务人资产以便使他们的债权得到最好的满足。

债权人所要做的第二个集体性决策是怎样合理分配得到了最佳利用的债务人的资产（分配性问题）。破产法规定了分配债务人财产的程序。该程序非经全体债权人的同意是不能更改的。在此程序里，有些债权人得到了优先受偿的权利。这些优先受偿的权部分是源于债权人和债务人的合同，另一部分是源于破产法和其他相关法规。如果有关财产分配的规定能得到完善和无代价的实施，那么破产法只需要解决怎样充分利用债务人资产的问题。然而，由于破产法中有关债权的保护是不完善并且需要很大代价的，现实中始终存在着部分债权人通过与债务人或其他债权人的讨价来得到多于他们按破产法应得的份额。从效益角度看，所有集体性的过程都受到难以区分配置性问题和分配性问题的困扰。

下面我们将论述破产法在配置性和分配性问题过程中的经济逻辑原理。

2．1 破产程序中的战略行为

2.1.1战略行为及其在破产程序中的表现

战略行为是指在多于二者的集体行为或交易中，一方为了自己的利益而不惜损害他方利益的行为，这种行为有时也会损害自己的利益。对战略行为的规范是任何一个破产法的中心任务。欲削弱战略行为问题而取得债务企业资产的最佳利用和合理分配，首要的是找到产生战略行为的根源。对于债权人而言，战略行为起源于三个地方：第一，破产法给于某些债权人受偿的优先次序。绝对优先原则规定了只有在处于高次序的债权人得到完全受偿后才能去解决下一次序的债权人的受偿问题。第二，处于同一次序的债权人同债务人有不同的商业关系。第三，对和解和整顿后债务企业的信息是不确定的。这些问题需作进一步的分析。

    当一个破产债务是一个大的公司时，该债务人则可能会有无数的债权人。这些债权人可能包括有财产担保的债权人，优先债权人如破产企业职工，清算组和一般债权人。从债权人集体利益考虑，债权人应先解决债务人资产的处分问题，其次才去考虑对该资产在众多的债权人之间怎样进行分配的问题。然而，在此情况下如无破产法，那么就可能出现债权人利用一般债法竞相争夺以便尽可能的满足自己的债权。否则的话该债权人因债务人无足够的资产得到债权满足的可能性便会减小。囚徒困境[③]显示如果这是一个理智的策略，这也是其他有相同处境的债权人的策略。竞争的结果是债务企业只能一单件的形式出售资产，这样很有可能破坏企业的营业剩余值。由此可见，在破产事件中的战略行为不仅影响了配置性问题而且也影响了分配性问题。

在处分债务人资产时，无论债务人的整顿是否为最佳方案，处于底次序的一般债权人通常要求债务人继续经营。对他们而言，债务人的整顿和重组是最好的选择。这是由于他们在清算中将分得很少的份额。对股东和而言，他们在清算中几乎得不到价值。显然他们在大多数情况下会通过债务人的管理阶层要求企业整顿。这些人通常利用法律程序和其他方法去避免对债务人资产进行清算。对债务人职工和贸易债权人而言，整顿也许会给他们带来更多的好处。职工至少在近期内不会失业。另一方面，有财产担保者通常要求对抵押财产进行变卖以立即得到债权的清偿。和解和整顿不会给他们带来任何好处。明显地，他们会反对和解与整顿。和解与整顿的成功与否取决于营业剩余值。此营业剩余值又是由两个因素决定的：第一，债务人资产以整体形式保留大于以单件形式出售；第二，债务人的长远前景远好于近期内的困难。但是，营业剩余值并不存在于所有的破产企业。破产企业的继续存在可能变好也可能变坏。如果债务企业变坏，担保物便可能贬值。

当处于同一次序的债权人与债务人有不同程度的商业关系时，同一次序的债权冲突也会导致战略行为问题。尽管有时出售债务人企业是最佳方案，跟债务人有密切商业关系而处于主导地位的债权人将不顾其他债权人的反对而支持整顿与重建方案。相反地，除非他们得到多余应得的份额，与债权人密切程度低而债权额又小的债权人将联合起来去反对重组债务企业。这样的联合可能阻碍有效或财富增值的债务企业重组。从经济分析的角度看，这一问题称为拒绝合作，除非这些人得到多于他们应得的份额。

对债务企业整顿和重建成功预测的信息是不完善的。如果该信息是完善的话，从集体利益考虑对债务资产的最佳处理问题是不难解决的。这一信息在不同次序的债权人和同一次序的债权人之间的差别拥有程度也因增加了某些债权人在讨价还价地位而在一定程度加剧了战略行为问题。

2.2.2 战略行为的经济影响

上述破产企业中的战略行为问题会产生非常不利的经济影响。它将会影响债务企业的资产配置效益和信贷市场的效益。上面已论述了战略行为对债务企业资产利用的不良经济后果。另外，战略行为也会影响信贷市场的交易条件。对贷款人而言，由其他债权人和债务人的战略行为而导致的迟延成本和递减的债权满足是一种经营成本。显然，他们会把这一成本转嫁给将来的债务人身上。尽管对债务人的资产最终得到了处置，小债权额者拒绝合作可能对和解导致巨大的浪费或分配方案的延期。这些延误可能造成有重建希望的债务人的处境恶化，例如债务人会失去重要客户和雇员。谈判的僵局又可能引起金融和贸易提供者对债务企业的悲观看法。另外，高层管理人员的大量时间和精力会因这些无期限的谈判所耗尽。结果是高层管理人员便无很多时间去注意债务人的经营难题。

对破产企业资产处理的最佳方法是由债权人和债务人达成一致的协议。然而对战略行为产生根源问题的讨论得知事后达成一致协议的可能性是很低的。即使有这种可能，代价也是相当昂贵的。事前达成协议对债务人资产处置协议的代价也是非常巨大的。由于债务企业的债权人事前是不定和变化的，这就导致了破产前对债务人资产处置协议的不可能性。

2．2 破产法对战略行为的规范

尽管破产企业参与者事前和事后都很难达成协议，但是假设这些参与者事先对债务人的破产可能性加以考虑，他们是会同意破产法这一处置债务人资产的集体性程序。前已论述，虽然某一个或多个债权人可能期待从战略行为中得到高于他们应得的满足，但债权人单独援引一般债法而造成债务人资产的非最佳利用的后果将由所有的债权人承担。这些不良经济后果包括延期成本，得到少于应得份额的代价和避免因其他债权人的战略行为而受损害必须付出的防御性代价。

从债权人的集体利益考虑，破产法有三大优点：第一，集体性的破产程序对处于同一次序的债权人分给以确定的份额。对那些债权人而言，如果每人各自按一般债法去寻求追偿，那么每个债权人得到的将是不确定的份额。每人能得到多少清偿取决于该债权人进入法庭的时间。囚徒困境的显著特征是在缺乏合作的情况下，每个人的理智选择会导致从整体来看非最佳的选择。显然，除非得到其他债权人的承诺和合作，如何一个债权人都会因自身利益的考虑而设法尽早去法院按一般债法要求债权的满足。这一竞赛不仅不会增加债权人防御性的代价（如随时去法院查询有无其他债权人向债务人的起诉），而且也会导致过早破坏债务人的营业剩余值。第二，集体性程序会增加债务人的总资产价值。如果债务企业具有营业剩余值，利用一般债法的非集体性救济方法可能导致以非整体形式出售债务企业财产而造成资源的浪费。第三，集体性的破产程序会提早对债务人资产处置的效益。单一的集体性方法处分债务人的资产显然要比非集体性的救济方法去逐一处理债权人和债务人的关系来的有效。在按一般债法去逐个处理债权债务关系时，法庭、律师等将作出许多重复性的调查和询问。这显然会消耗掉更多的人力和物力。

明显地，除非破产法制约所有的债权人，如何一个单一的债权人都不会愿意受制于这一集体性的程序。允许某个债权人不受制于这一集体性的程序将破坏这一程序的优越性。所以，任何破产法程序都是强制性的。惟一的例外是所有的债权人能达成一致的协议。一致性协议至少能使一个人比原来状态变好而同时没有人比原来的状态变差。正是因为如此，通常人们发现债权人会在破产程序外协商讨论如何处置债务人的资产。在破产程序外进行协商显然有节省交易成本的现实性。这些节省交易成本的益处将由债权人分享。在破产程序外协商的另一个理由是破产企业通常不愿意公开企业的困境。这样做有利于消除不利的外部经营环境。只有战略行为造成在众多的债权人间不能达成一致性协议或达成协议的代价远远超出达成协议的收益时，债权人才会采纳正规的破产程序。

那么，破产法中规定的破产程序又是如何对战略行为进行规范的呢？

第一 、破产法规定债权人和债务人的某些行为无效。我国破产法规定：“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自己的债权。”禁止债务人损害全体债权人利益的欺诈行为与破产法集体性程序的理论依据是不同的。破产法集体性程序是解决因债权人之间的战略行为而导致对债务人资产非最佳利用的问题。而禁止债务人的欺诈行为尽管也是保护债权人的利益，但其原理却不尽相同。但必须承认，禁止债务企业在破产前一时期的隐匿、私分或无偿转让财产的行为是对债务人资产有效处置的必要条件。相关地也关系到债务人资产的分配问题。

如果说防止债务人隐匿债务财产是调节债权人和债务人关系的，那么禁止债务人偏好某些债权人的行为则是解决债权人集体性行为问题的。这样某些债权人在破产前夕想提早得到债权受偿或从非无权担保变成有物权担保的战略行为变可得以阻止，因为破产法的目的就是为债权人的集体利益去实现债务人资产利用的最大化。因此，破产法不允许在集体程序前债务人的偏好行为。同理它也不允许在破产程序开始后如何债权人的个体救济行为。我国破产规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须终止。该条称为自动终止条款。它表明了在破产程序开始后，任何债权人按一般债法开始的个体救济程序必须终止。另外还规定，人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间，破产企业对未到期的债务提前清偿的行为无效。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产追回的财产并入破产财产。其目的是防止破产前夕的掠夺行为，即把债务人的财产移走的行为，这样的行为显然不利于对债务企业资产的最佳处分和合理分配。但禁止对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为却有不同的理论依据。该款的主要目的是防止破产前夕债权人之间财产的再分配。显然，这样的行为会导致竞相争夺债务人财产的浪费性竞赛。债权人的目的无非是想逃避符合全体债权人利益的集体性破产程序。对这一现象的不良经济后果前面已作过论述。

第二、破产法授权法院对和解协议的认可和对破产的裁定。假如某些债务企业已被宣告破产，那么法院就应依法成立清算组。清算组按法定程序清偿债务。首先，在破产宣告前成立的有财产担保的债权，有债权人有就担保物的优先受偿权。其次受偿的是优先债权人的债权。这些包括破产财产的管理费用、诉讼费用、破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用以及破产企业所欠税款。最后是一般债权人的债权清偿。如破产财产不足清偿同一顺序的债权，则按比例清偿。不论破产法的债务清偿程序是否有效，假如该程序能完善的在清算与和解中被执行，那么破产处理过程中的战略行为将不复存在。由于破产案件处理过程中战略行为的不可避免性，法院对和解协议的审查和对破产分配的指导具有很大的意义。从实际的角度看，法院对清算方案的审查要简单得多。只要债务人资产按当时的市场价格出卖，债务人用于清偿分配的财产价值是无可怀疑的。然而，对和解整顿方案的审查却要困难的多。要发现在和解谈判过程中是否有多数主要债权人不顾少数债权人的利益而压制他们的意见，或是少数次要债权人无视主要债权人的利益而组成非主要债权人同盟以便拒绝合作的是一件困难的事。这至少要求法院从对债权人的相对谈判地位的判断而对他们提出方案的合理性作出判断。

第三、破产法对债权人表决机制的规范在限制战略行为方面起了举足轻重的作用。我国破产法规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权，必须占无担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上”。该条还规定，债权人会议的决定，对于全体债权人均具有约束力。显然和解方案的通过要更大的债权额支持。下面我们将从以下方面来讨论表决机制。

    （1）无论是破产分配方案还是和解方案表决都必须以债权额来衡量。以债权额来表决可以现在因不均等的债权额而产生的战略行为。假如表决权是以一人一票为标准，债权额很低的债权人可以用很小的代价组成同盟以从较大债权额的人那里进行敲诈。以债权额为表决标准也可以限制小债权额人组成结盟以便用别的大债权额人的钱来打赌。显然大额债权人将因从非最佳处分债务人资产中损失的更大。

（2）和解方案必须经债权额的绝对多数才能通过。在破产案件中，债权额较大而债权清偿次序较低的债权人在清算中可能分不到多少。但如果将债务企业整顿而且企业整顿有可能成功的话，他们的债权额将得到更多的清偿。另外，跟债务人有紧密关系的债权人如破产企业的经理和职工以及贸易债权人也倾向于债务企业的整顿。由于对债务企业的整顿后前景预测的信息是不完善的，很多重组的债务企业将会失败。这一后果的代价是高昂的。所以，对债务企业整顿的成功和失败的后果必须由提出和解协议的所有人分担。这样，这些债权人就有利益刺激去作出理性的决定。2/3绝对多数通过协议的表决机制正是基于这一理由。在和解协商中，少数人拒绝合作反对整顿的风险远小于简单多数的债权人无视其他债权人利益而把和解方案强加于别的债权人的风险。所以从经济分析的角度可以解释为何要以2/3的绝对多数来通过和解协议。初看，2/3的表决机制不利于和解协议的通过。在我国目前慎重对待破产现象的情况下，破产法似乎倾向于破产清算。然而，需要指出的是，和解整顿的成功率并不是很大的，它的失败之代价也是惊人的。资源用于破产的企业后就不能再用于效益较好的企业。有人认为，当债务人面临危机时会努力扭转局面。这种观点也许在一国从计划经济转向市场经济的过程中会有些说服力。当一国已有了健全的破产机制而这种破产压力常在时，和解的成功率不见得很大的。美国的破产法比起英国的破产法来更有利于破产企业的重建。但经验调查表明破产企业重建的成功率是很低的。破产是一种对不科学管理企业而造成企业金融危机的有昂贵代价的反应。事实上，这种危机在企业破产前就有迹象了。破产企业何偿不想在进入破产程序前扭转局面。况且在破产宣告后，管理阶层的重大决策都受制于不利的外部环境。

 (3) 于不同次序的债权人分别表决。每一次序的债权人的表决都需符合类似于我国破产法关于投票表决的规定。这一机制的理论依据是高次序债权人受对债务人资产处分影响更大。按绝对优先的原则，在高次序债权人完全受偿前，低次序的一般债权人将无受偿的可能。如果处于低次序的债权人能无需取得高次序债权人的同意而通过处分债务企业的资产的协议，那么低次序的债权人很有可能因自身利益的考虑而强行提出对债务资产的非最佳处分方案。简言之，不同次序债权人分别表决机制是对因不同债权人之间不均等的债权额而产生的战略行为的一种限制。从字面上看，我国破产法不采用层次整改确认分别表决机制，这似乎是一个缺陷。

参考文献：

【1】郭熙保、何铃  《微观经济学》  中国社会科学出版社2002年9月

【2】郁光华、伏健  《股份公司的代理成本和监督机制》《经济研究》1994年第3期

【3】徐明  《论我国破产法的基本原则》 《法学评论》 1987年第4期

【4】王卫国  《破产法》  人民法院出版社 1999年12月

【5】覃有土主编  《商法学》  高等教育出版社 2004年1月

【6】邹海林  《我国破产程序中的和解制度及其发展方向》《中国市场经济法制走向》 昆仑出版社 2001年版

【7】李永军  《破产整顿制度研究》 中国人民公安大学出版社 1996年5月

【8】王欣军  《破产法专题研究》 法律出版社 2002年6月

【9】汤维建  《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》贵州人民出版社 2001年4月

【10】潘琪  《美国破产法》 法律出版社 1999年1月

【11】杜景林、卢谌译《德国支付不能法》法律出版社2002年11月第1版。

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① 本文中的破产是指法律上的破产，而非经济学中的破产。在经济学中，破产是指企业经营出现了严重亏损而且无法恢复了的客观状态

② 参见郁光华、伏健，《股份公司的代理成本和监督机制》，《经济研究》，1994年第3期，第23-29页

③ 囚徒困境是经济学中博弈论中的经典案例。假设两个犯罪嫌疑人甲和已因作案而被逮捕，检察官将他们分别关在两间牢房里审讯。检察官对甲说：“我们实行的是‘坦白从宽，抗拒从严’的政策，如果你们两个人都不坦白，你们都将被判刑2年；如果你坦白了而他不坦白，那么你将只被判1年，他将被判8年；如果他坦白了而你不坦白，那么你判8年，他判1年；如果你们两个都坦白，你们都将被从轻宣判。”当然，检察官对已说的话也是完全一样的。但实际上，如果两个人都坦白，却会因涉及更多的罪案而都被判刑5年。在这个例子中，最可能出现的结局是两人都坦白。如果已不承认犯罪，那么对甲来说，采用坦白的态度一定会比其他选择更好，因为甲将只被判1年。同样，如果已决定承认犯罪，那么甲只需2年，显然比不坦白需判8年要好。因此，无论已选择什么策略，坦白交代都是甲的最佳策略。对于甲来说情况也是一样------坦白会使甲的情况比其他选择更好。所以这个博弈的最可能结局是两个囚徒都坦白交代。囚徒的困境反映了个人理性与集体理性的冲突。若两个人都能拒不交代，那么，他俩的境况就会比其他策略更好些！但是这个办不到，因为不满足个人理性的要求，即使两囚犯在被捕前约定都拒不坦白，仍然于事无补，因为没有人有积极性遵守事先的约定。囚徒困境在经济和政治现象中有广泛的应用。例如，裁军计划。