善意取得制度之管见

善意取得制度是物权制度中的一项重要内容，它是由经济生活塑造而来的，它是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换。善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

一、善意取得制度的沿革

1、  善意取得制度探源

关于善意取得制度的起源问题，通常观点比较多，目前主要有两种观点：一种是罗马法起源说、另一种是日耳曼法起源说。但目前法学界认为善意取得制度的源头并不是在罗马法，而是起源于日尔曼法中的“以手护手”原则。

在古代，调整无权转让关系的法律有两种不同的立法原则，即罗马法的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则；日耳曼法的基于“以手护手”观念，采纳的“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则。罗马法的原则侧重对所有权人的保护，日耳曼法的原则侧重对受让人利益的保护。罗马法不承认善意取得制度，即使受让人为善意，所有权人也可对其主张所有物返还请求权。但罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人可主张时效取得。日耳曼法认为一旦权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。善意取得制度虽源于日耳曼法“以手护手”的原则，但二者在制度设计上仍存在差异。日耳曼法“以手护手”原则采取的是限制所有权追及力之结构，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意；善意取得制度采取的是使受让人取得所有权之结构，其目的在于积极地使受让人取得所有权，而非仅仅消极的限制原所有权人的恢复请求权。

善意取得制度之所以源于日耳曼法，是因为在日耳曼法上占有与所有权并未严格区分，占有其物者即享有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有权人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有权人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动产让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，是因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。

2、善意取得制度的发展

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍问题，这一制度对于保护善意取得财产的第三人合法权益和维护交易活动的动态安全，都具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

3、我国现行法善意取得制度

由于历史原因和其他原因，我国迄今为止没有制定民法典，也没有完善的物权法，而作为私法之基本法的《民法通则》也未明文规定善意取得制度，尽管如此，但在我国司法实践与民法理论中是承认此项制度的。例如：

〈1〉、1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（实行）第89条明确规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人经同意有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。

〈2〉、我国《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任”。

〈3〉、我国《票据法》第12条规定“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”。

二、善意取得的存在依据

1、善意取得制度存在的理论基础

就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。法律为何要牺牲财产的静的安全来保护财产的动的安全呢？这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。关于善意取得存在的理论基础问题，许多学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：（1）取得时效说。时效制度，以时间和时间的经过为其构成要素，而善意取得制度则与时间和时间的经过没有关系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。（2）权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。（3）法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。（4）占有效力说。善意取得是由于受让人受让占有后，基于占有权而发生的。大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有的公信力，就是赞成权利外形说。我认为善意取得的理论基础应该是“权利外形说”和“占有效力说”的结合。一方面，受让人因转让人的占有权而产生对他的信赖，从而进行交易。另一方面，受让人基于受让而取得物的占有权。

善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，物权对世人的对抗是以对方知情为前提的。因此，物权必须具有向世人公开的手段，这就是占有和登记。动产物权的公示方法为占有；不动产物权的公示方法为登记。物权的变动以占有和登记为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使占有和登记所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。占有仅对动产具有公信力，即动产的占有人即被推定为所有权人。第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人，因此信任他应有处分权而为交易行为的。受让人信任的基础是占有的公信力。对于不动产，只有登记证书才能表征所有权，标的物的转移占有并不移转所有权，只有经登记取得证书后才发生所有权移转的效力，但是，不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，若不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。

2、善意取得制度存在的价值基础

    善意取得制度，是近代以来大陆法系与英美法系民法中的项重要法律制度。其涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。保护静的安全即是对所有权给予绝对的保护，保护财产交易的动的安全即是对财产流转的保护。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益和善意受让人利益的一项制度，一方面是为了在一定程度上维护所有权人的利益，保证所有权安全，保持社会秩序的平和稳定，另一方面又侧重维护善意受让人的利益，促进交易便捷和保护交易安全。如果在保护真正的权利人与保护善意受让人之间发生冲突时，我认为应当侧重于保护善意受让人。这样不仅有利于维护交易的安全，而且有利于鼓励交易；另外保护善意的受让人将使受让人形成一种对交易的合法性 、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，这就对当事人从事交易形成了一种激励机制，使其对交易产生安全感，并能大胆地从事交易。保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。同时在这种情况下，对真正权利人的利益的限制，也含有把真正权利人在选任托付自己财产的当事人时考虑不周的责任归咎于他，使他自己也承担不当选择的不利后果的意思。

我想，在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。从实践中来看，在市场经济条件下，交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。总之，善意取得制度是适应我国当前发展社会主义市场经济需要的，应确立为民法典中的一项重要制度。

三、善意取得的构成要件

1、受让人取得财产时出于善意

善意取得中的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状况很难为局外人得知，因此，要确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。而且受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。

    2、转让人必须为无权处分财产的人

若转让人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得。转让人为无处分权人，包括两种情形：一种情形是转让人本来就无处分财产的权利。例如转让人仅是财产的承租人、借用人、受寄人等；另一种情形是转让人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。例如转让人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效，从而使转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。以上二种情形，都有善意取得制度的适用。但是对于后一种情形，在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区，不发生善意取得问题，因为作为物权行为独立性和无因性的当然推论，债权行为的无效或被撤销，不影响财产权利的取得，此时转让人已取得财产权利，并非无权处分人。

所有权人也可成为此处所指无权处分人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形，例如所有人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。另在分期付款买卖中，若出卖人采所有权保留方式担保其价金债权的实现，则出卖人就已为所有权保留买卖的标的物所为的，与买受人期待权相冲突的处分行为，也属无权处分行为。依前引最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，共有人中一人或数人未经其他共有人同意而为处分时，其处分权也有欠缺。

    3、受让人必须通过有效的法律行为而取得财产

    善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如果该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，那么此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。

4、善意取得的财产是法律允许流转的动产

动产的公示以占有为原则，登记为例外。采用占有为公示方法的动产，才发生善意取得制度的适用。其他国家和地区的民法也有类似规定，以限制善意取得制度得适用的财产范围。货币和无记名证券是一种特殊的动产，也可适用善意取得制度。对于不动产的出产物，在其尚未与不动产分离时，为不动产的组成部分，自然无法适用，一旦其与不动产相分离，即成为动产，则理应有善意取得的适用。

5、转让人已经将标的物交付给受让人

善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。对于当事人因先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫而取得财产的情形，都无善意取得制度的适用余地。而仅在受让人因买卖、互易、出资、赠与、消费借贷、清偿债务以及其他以权利的移转或设定为目的的法律行为取得财产的，方有该制度的适用。

四、适用善意取得制度时对第三人的保护

基于善意取得制度的适用，善意第三人取得无权处分人转让的交易财产的所有权。无权处分人与善意第三人应履行所有权转移的权利和义务，善意第三人应支付价款，无权处分人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。无权处分人不得再以自己无处分权或因所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产；基于善意取得制度的适用，善意第三人取得无权处分人出让的财产的所有权，原所有权人不得向善意第三人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。

五、善意取得的法律效果

1、善意取得的性质

善意取得制度虽然限制了所有权之上的追及权的效力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它对于维护商品交换的安全和良好秩序具有重要的作用。

2、善意取得所涉及各方当事人利益的平衡

〈1〉无权处分人与善意第三人之间

基于善意取得制度的适用，善意第三人取得无权处分人转让的交易财产的所有权。无权处分人与善意第三人应履行所有权转移的权利和义务，善意第三人应支付价款，无权处分人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。无权处分人不得再以自己无处分权或因所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产。

〈2〉原所有权人与善意第三人之间

基于善意取得制度的适用，善意第三人取得无权处分人出让的财产的所有权，原所有权人不得向善意第三人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。

〈3〉原所有权人与无权处分人之间

原所有权人与无权处分人之间的法律关系，有如下几种情况：原所有权人与无权处分人之间原来存在合同关系，如当事人之间存在着租赁、保管等合同关系的。原所有权人可主张无权处分人承担违约责任，也可向无权处分人主张不当得利返还请求权，还可以依侵害其所有权而主张侵权损害赔偿，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用；原所有权人与无权处分人之间原来不存在合同关系，如让与人是基于盗窃、拾得遗失物而取得财产的。原所有权人可向无权处分人主张侵权责任的承担，也可向让与人主张不当得利返还请求权，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。

当前我国正在制定民法典，而善意取得是所有权取得的一种方式，因此，我认为应当将其规定在物权法中。因为实践证明善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，它有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。我国应结合具体国情建立具有中国特色的善意取得制度。